Voldoet jouw organisatie aan de wetgeving?

Een vraag waar veel kinderopvangorganisaties zich mee bezig (moeten) houden is: voldoet de organisatie aan de wetgeving. Dat is natuurlijk al dagelijks met de regels uit de Wet IKK, Wet op de Kinderopvang, maar ook de regelgeving bij inhuur van zelfstandigen.

Met name dat laatste is iets waar de kinderopvangorganisaties (en schoolbesturen) zich snel mee bezig moeten houden, als ze dat al niet deden.

Dat de kinderopvangorganisaties de wet DBA overtreden door een freelancer in te zetten als pedagogisch medewerker hoort al bekend te zijn. Er is simpelweg een gezagsrelatie aanwezig en ook weinig zelfstandigheid van de zzp’er. Deze richt niet de eigen werkzaamheden in, volgt de protocollen van de kinderopvangorganisatie en heeft in veel gevallen geen zeggenschap over de overeenkomsten anders dan mogelijk het uurtarief. De zelfstandigheid bestaat alleen op papier maar niet in de praktijk. Deze freelancers zijn schijnzelfstandig.  (zie ook Memorie van Toelichting verderop)

Wat gaat er veranderen?

Het handhavingsmoratorium zal per 1 januari 2025 worden opgeheven en de Belastingdienst zal actief aan de slag gaan. Het overtreden van de Wet DBA zal dan ook gevolgen gaan hebben. Gezien de urgente situatie in de zorgsectoren en onderwijs zullen ook in 2024 al acties ondernomen worden. En 1 januari 2025 is dichterbij dan je denkt.

Bij invoering van het wetsontwerp volgt in 2025 een duidelijker toetsingskader wie wel of niet freelancer kan zijn. Binnen de kinderopvang en onderwijs kunnen er (nagenoeg) geen freelancers actief zijn. Of iemand werknemer of freelancer is wordt dan beoordeeld op o.a.

• A: Werkinhoudelijke aansturing
• B: Organisatorische inbedding
• C: Eigen rekening en risico

Onder werkinhoudelijke aansturing wordt ook gerekend dat als men moet werken onder instructies voorkomend uit wetgeving, zoals de eisen uit de Wet op de Kinderopvang. Functies als pedagogisch medewerker, leerkracht, verpleegkundige hebben kunnen dus geen zelfstandige zijn, wegens de werkinhoudelijke aansturing en de organisatorische inbedding.

Schematisch is het als volgt weer te geven:

Voobeeld : Een zorgverlener werkt voor twee ziekenhuizen. Bepaalt zelf het tarief en heeft aansprakelijkheidsverzekeringen. De klanten zijn de ziekenhuizen die zelf worden gekozen door de medewerker. Het werk dat de medewerker verricht wordt verder bepaald door het ziekenhuis. Het werk betreft een kernactiviteit van het ziekenhuis en is structureel van aard. De wijze waarop de werkende invulling geeft aan de verzorging van de patiënten kan door het ziekenhuis ter discussie worden gesteld. Er is een zekere autonomie maar er gelden ook strenge algemene protocollen/instructies voor de wijze waarop wordt gewerkt. Onderdeel daarvan is dat de medewerker niet zijn eigen materialen mag gebruiken. Ook zijn er aanwijzingen over hoe de medewerker zich binnen de organisatie dient te presenteren en dient te gedragen. De werkende heeft inspraak op zijn werktijden. Er is geen sprake van resultaatsverplichtingen. Er is geen sprake van specifieke kennis of ervaring die niet structureel in de organisatie aanwezig is.

Op basis van de informatie:

• Er is sprake is van ‘werkinhoudelijke aansturing’ (er zijn strenge protocollen instructies en er is geen resultaatsverplichting maar een inspanningsverplichting).
• Er is ook sprake van organisatorische inbedding (het is een kernactiviteit en binnen een organisatorisch kader, activiteiten zijn structureel, er is een organisatorisch kader waar de werkende zich aan moet houden).
• Er is gering sprake van werken voor eigen rekening en risico. De financiële risico’s en resultaten liggen niet bij de medewerker en is deze ook niet verantwoordelijk is voor de materialen. Er is geen sprake van specifieke kennis of ervaring die niet structureel in de organisatie aanwezig is.

De elementen die wijzen op gezag zijn nadrukkelijker aanwezig.

Conclusie: Er is daarom sprake van twee arbeidsovereenkomsten, namelijk met beide ziekenhuizen.

In bovenstaand voorbeeld zijn ziekenhuizen te vervangen door kinderopvang- of onderwijs.

Onderstaande is afkomstig uit de Memorie van Toelichting, deze is volledig te downloaden via deze pagina.

Schijnzelfstandigheid

1. Schijnzelfstandigheid
2. Verschijningsvormen schijnzelfstandigheid

Door de verduidelijking van wetgeving en het introduceren van een rechtsvermoeden wil het kabinet schijnzelfstandigheid tegengaan. Schijnzelfstandigheid wordt gedefinieerd als de situatie waarin wordt gewerkt als zelfstandige terwijl de werkende op basis van het arbeidsrecht (juridisch) een arbeidsovereenkomst heeft. Dit komt voor in alle segmenten van de arbeidsmarkt.

Schijnzelfstandigheid heeft dan ook verschillende verschijningsvormen.15 Het kabinet schetst hieronder de verschillende verschijningsvormen van en mechanismen rondom schijnzelfstandigheid. Dit is uiteraard een versimpeling van de realiteit: in de praktijk kunnen verschillende vormen van schijnzelfstandigheid op verschillende plekken in de arbeidsmarkt voorkomen.

Met name aan de basis van de arbeidsmarkt, komt gedwongen schijnzelfstandigheid voor. In dat geval wenst de werkgevende te werken met een zelfstandige, ondanks dat er evident sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dit is bijvoorbeeld ingegeven door flexibiliteits- en/of kostenoverwegingen. Als de werkende beperkte onderhandelingsmacht heeft of om andere redenen te kwetsbaar is om een dienstverband op te eisen, is sprake van schijnzelfstandigheid.

In het midden en aan de bovenkant van de arbeidsmarkt is vaker sprake van schijnzelfstandigheid die niet zozeer door de werkgevende is afgedwongen, als wel is ingegeven door de inzet van onderhandelingsmacht van de werkende. In dergelijke gevallen geeft de werkende de voorkeur aan het werken als zelfstandige omdat dat hem of haar bepaalde voordelen oplevert, zoals fiscale voordelen of een bepaalde (gepercipieerde) vrijheid in het vormgeven van de werkomstandigheden. De werkende heeft dan genoeg onderhandelingsmacht om “zelfstandigheid” af te dwingen, terwijl de werkgevende in feite de werkende in dienst zou willen nemen. In een krappe arbeidsmarkt kunnen ook werkgevenden die het wettelijk kader willen naleven – uit angst voor concurrenten die wel met schijnzelfstandigen willen werken – in de praktijk toch in zee gaan met de werkende. In maatschappelijke sectoren zoals zorg, onderwijs en kinderopvang lijkt dit steeds vaker aan de orde.

Schijnzelfstandigheid komt zowel bewust als onbewust voor. Onbewust komt het voor als betrokkenen ten onrechte veronderstellen dat het werk als zelfstandige verricht kan of zelfs hoort te worden. Door een tamelijk onscherp begrensde wettelijke norm om werknemers van zelfstandigen te onderscheiden is dit een risico. Daarbij speelt de norm “in dienst van” een centrale rol, die casuïstisch is ingevuld door een veelheid aan jurisprudentie. Er is op dit moment geen overzichtelijk wettelijk toetsingskader voorhanden. Meer duidelijkheid over de grenslijn tussen werknemer en zelfstandig arbeid verrichten in de vorm van een toetsingskader dat houvast geeft bij het vormgeven van de gewenste overeenkomst om werk te verrichten is dan ook gewenst.

Zowel om goedwillende werkenden en werkgevende te ondersteunen als de handhaving op de grenslijn te ondersteunen en verbeteren in die gevallen dat doelbewust met of als schijnzelfstandige(n) wordt gewerkt. Zie hierna daarover onder hoofddoel twee van dit wetsvoorstel.

In die situaties waarin op basis van de huidige wetgeving en jurisprudentie voldoende duidelijk is dat sprake is van een arbeidsrelatie, weten werkenden en werkgevenden (of zouden ze dit moeten weten) dat sprake is van schijnzelfstandigheid. Dergelijke vormen van welbewuste schijnzelfstandigheid zijn aan de orde als werkgeverschap en werknemerschap en bijbehorende rechten en verplichtingen bewust worden ontlopen. Dit is het geval als bij het verrichten van arbeid het zwaartepunt ligt op een gezagsrelatie met de werknemer en er weinig zelfstandigheid en/of ondernemerschap in de arbeidsrelatie aanwezig is. Toch wordt dan de afwezigheid van concrete instructies of de mogelijkheid van vervanging door een andere werkende, gepresenteerd als elementen die beslissend zouden bepalen dat een arbeidsrelatie buiten dienstverband kan plaatsvinden. Dit speelt bijvoorbeeld bij bepaalde vormen van platformwerk, waar de werkende nadrukkelijk aangestuurd wordt maar dan door een algoritme of een app. Maar dit is evenzeer aan de orde bij bijvoorbeeld werk in sectoren als zorg, kinderopvang en onderwijs, indien de werkenden in deze sectoren in feite hetzelfde werk verrichten als werknemers en er geen sprake is van werk dat voor eigen rekening of risico (zelfstandig) wordt verricht.

1. Waarom is schijnzelfstandigheid onwenselijk?

Schijnzelfstandigheid is om veel redenen onwenselijk. Ten eerste vanwege de kwetsbaarheid van werkenden aan de basis van de arbeidsmarkt die hiermee te maken krijgen. Dit zijn werkenden die in de regel een onzeker en vaak laag inkomen hebben, en vrijwel geen onderhandelingsmacht hebben om hun arbeidsvoorwaarden te verbeteren. Zelfstandigheid is vaak geen bewuste keuze vanuit deze werkenden zelf, maar een die min of meer wordt opgelegd door de opdrachtgever. Met andere woorden, de enige manier om het werk te verrichten is door dat als zelfstandige te doen.

Het onzekere, lage inkomen maakt het moeilijk voor deze werkenden om iets op te bouwen binnen het werk, om zo hun productiviteit en kansen op de arbeidsmarkt te vergroten. Ook kan de onzekere aard van het werk als kwetsbare zelfstandige mogelijk gevolgen hebben voor het privéleven van mensen, waardoor zij bijvoorbeeld levensgebeurtenissen uitstellen zoals het kopen van een huis. Daarnaast genieten zelfstandigen geen bescherming tegen bepaalde risico’s die bij het werk horen, zoals werkloosheid, ziekte en (afgezien van de AOW) ouderdom. Zeker voor kwetsbare zelfstandigen is het ook moeilijk om dit zelf te organiseren.

Ten tweede is schijnzelfstandigheid niet goed voor de solidariteit binnen het sociale stelsel. Als teveel werknemers werken als schijnzelfstandigen en door belastingvoordelen in mindere mate meebetalen aan de algemene sociale voorzieningen als de zorg en de AOW ontstaat het risico dat er steeds minder werknemers zijn om de regelingen financieel gezond te houden en wordt het stelsel steeds duurder. Daarbij geldt dat niet alleen gedwongen schijnzelfstandigheid aan de basis van de arbeidsmarkt een probleem is vanuit het perspectief van de solidariteit, Juist voor werknemersregelingen, zoals de WW en de WIA, is er een risico voor de betaalbaarheid van het stelsel, als met name mensen met relatief weinig kans op werkloosheid of arbeidsongeschiktheid het stelsel verlaten en als zelfstandige aan de slag gaan. De mensen met ‘hogere risico’s’ blijven dan achter, waardoor het stelsel steeds duurder wordt. In hoeverre dit risico zich precies manifesteert op dit moment is niet duidelijk. Wel staat vast dat zeker in de huidige krappe arbeidsmarkt diegenen met een goede onderhandelingspositie het gemakkelijkst richting een werkgevende zullen kunnen afdwingen als zelfstandige te willen worden ingehuurd ook als er in feite juridisch gezien geen sprake is van zelfstandigheid. Met oog op de houdbaarheid van sociale regelingen voor werknemers in de toekomst is het belangrijk dat iedereen die feitelijk werknemer hoort te zijn, ook bijdraagt aan de werknemersregelingen. Ook voor de aanvullende pensioenopbouw (de pensioenopbouw in de tweede pijler) is dit van belang. Dit kan, zeker in sectoren waar relatief veel schijnzelfstandigen werken, de solidariteit binnen fondsen verzwakken en de houdbaarheid onder druk zetten. Bovendien dragen de opdrachtgevers (eigenlijk werkgevers) geen pensioenpremie af voor de schijnzelfstandigen. Als de eigenlijke arbeidsrelatie gehandhaafd wordt, zullen in voorkomende gevallen de werkgevers van deze schijnzelfstandigen verplicht zijn (alsnog) een pensioenvoorziening te treffen en premies af te dragen.

Verder hebben zelfstandigen recht op fiscale faciliteiten, die bestaan om ondernemerschap te stimuleren. Het kabinet bouwt een deel van de fiscale voordelen voor zelfstandigen af, met oog op het gelijker trekken van het speelveld tussen werknemers en zelfstandigen. Maar een aantal fiscale faciliteiten blijft bestaan. Als schijnzelfstandigen die geen echte ondernemer zijn hier ook aanspraak op maken, genieten zij oneigenlijke voordelen ten opzichte van werknemers, ten koste van de algemene middelen. Ook dat is slecht voor de onderlinge maatschappelijke solidariteit. Het draagt bovendien niet bij aan het doel van deze fiscale faciliteiten, namelijk het stimuleren van ondernemerschap.

Ten derde, en gerelateerd aan het hiervoor genoemde argument, kan schijnzelfstandigheid ook worden opgevat als een oneerlijke vorm van concurrentie, zowel tussen werkenden onderling (werknemers/opdrachtnemers) als tussen werkgevenden onderling (werkgevers/opdrachtgevers). Immers, schijnzelfstandigen genieten fiscale voordelen die voor ondernemers bedoeld zijn en betalen niet mee aan werknemersregelingen. Voor anderen die onder dezelfde omstandigheden werken maar wel als werknemer worden behandeld, geldt dit niet. Afhankelijk van de marktmacht van de schijnzelfstandige slaan die voordelen neer bij de schijnzelfstandige, bij de werkgevende, of beide. Bij een schijnzelfstandige die prijsnemer is (met andere woorden, zelf weinig invloed heeft op zijn of haar tarieven), slaan de voordelen vooral neer bij de werkgevende. Daardoor kunnen deze bedrijven en organisaties die werken met schijnzelfstandigen tegen lagere kosten dezelfde arbeid inhuren, wat tot oneerlijke concurrentie leidt ten opzichte van andere bedrijven en organisaties die niet met schijnzelfstandigen werken. Een schijnzelfstandige die voldoende onderhandelingsmacht heeft, kan de financiële voordelen zelf te gelde maken, waardoor hij of zij meer verdient dan werknemers die hetzelfde werk doen. Dat vormt oneerlijke concurrentie ten opzichte van werknemers in die sectoren, en zorgt uiteraard voor een prikkel voor achterblijvende werknemers om óók de overstap naar zelfstandigheid te maken, waardoor de oneerlijke concurrentie steeds verder toeneemt. In kraptesectoren, zoals bijvoorbeeld maatschappelijke sectoren als zorg, onderwijs en kinderopvang, is deze problematiek voor zowel werkgevenden als werkenden in de praktijk ook nadrukkelijk aan de orde. Daarbij geldt dat dit ook een verhogend effect heeft op de kosten van de (publieke) diensten. Werkgevers vragen – zeker in kraptesectoren – dan ook in toenemende mate om maatregelen van het kabinet om oneerlijke concurrentie tegen te gaan.

Ten vierde constateert het kabinet dat een groter aandeel van schijnzelfstandigheid in een bedrijf of organisatie gevolgen heeft voor de werkdruk, de mate van innovatie en de continuïteit binnen het bedrijf of de organisatie. De afgelopen jaren hebben, zeker in voornoemde maatschappelijke sectoren als de zorg, de kinderopvang en het onderwijs, steeds meer werkenden ervoor gekozen om zich als zelfstandige te laten inhuren, terwijl zij hetzelfde werk doen als werknemers waarmee zij zij-aan-zij werken en er van daadwerkelijk werken voor eigen rekening en risico niet of heel beperkt sprake is. Vaak is de drijfveer om meer autonomie in het werk te bereiken: meer zeggenschap over werktijden, een hogere vergoeding, etc. Dat is een relevant signaal ook als het gaat om het belang van goed en modern werkgeverschap in organisaties. Hoe begrijpelijk ook vanuit individueel perspectief, gaan dergelijke keuzes echter ten koste van de ‘overgebleven’ werknemers, die als gevolg hiervan een hogere werkdruk overhouden, doordat zij bijvoorbeeld meer avond- en weekenddiensten moeten opvangen of de ‘lastige’ casussen moeten opvangen. Bij verdere toename van schijnzelfstandigheid komt de continuïteit van de maatschappelijke sectoren meer onder druk te staan.

Ten slotte is relevant om te onderkennen dat de groei van (schijn)zelfstandigheid ook onderdeel is van de bredere ontwikkeling dat arbeidsrelaties de afgelopen decennia in toenemende mate flexibel zijn georganiseerd. Zowel de OESO als de Commissie Regulering van werk hebben gewaarschuwd dat deze flexibilisering van arbeidsrelaties het Nederlandse verdienvermogen kan ondermijnen.

Onderliggende oorzaken zijn dat in vaste arbeidsrelaties meer in menselijk en organisatiekapitaal geïnvesteerd wordt dan in flexibele arbeidsrelaties.20 Werknemers met een flexibel contract (en kunnen juist welwillende zelfstandigen en opdrachtgevers worden afgeschrikt om contracten te sluiten. Zeker indien de handhaving door de Belastingdienst wordt verbeterd en versterkt, komt dit sneller aan de orde. Het gevolg hiervan is dat welwillende economische actoren, die veruit de meerderheid vormen op onze arbeidsmarkt, tijd kwijt zijn aan de kwalificatievraag, die zij uiteraard beter kunnen besteden aan productieve werkzaamheden. Ook komt voor dat zelfstandigen zich richten op bepaalde (vermeende) indicaties voor zelfstandig ondernemerschap (zoals het louter richten op aantallen opdrachtgevers), om er zeker van te zijn dat zij niet worden geclassificeerd als werknemer, terwijl die indicaties uit de jurisprudentie niet overzichtelijk zijn samengebracht en vastgelegd.

Het gevolg hiervan is dat werkenden en werkgevenden worden afgeschrikt om arbeidsrelaties aan te gaan of onnodig veel tijd kwijt zijn aan de kwalificatievraag, die zij uiteraard beter kunnen besteden aan productieve werkzaamheden. Dit is niet alleen onwenselijk omdat door deze onzekerheid de tijd van werkenden en werkgevenden minder efficiënt wordt ingezet, waardoor er economische kansen worden misgelopen. Bovenal is dit onwenselijk omdat dergelijke kwalificatievraagstukken, die in de praktijk vaak worden gezien als administratieve lasten, een negatief effect hebben op de mate waarin mensen het gevoel hebben regie te hebben over hun eigen leven en daarmee op het werkgeluk. Ook deze onzekerheid beoogt het kabinet zoveel mogelijk weg te nemen met dit wetsvoorstel. Ten behoeve van een optimale werking van de contractvorming helpt het wanneer onduidelijkheid en onzekerheid over het type contract dat wordt gesloten, zoveel mogelijk op voorhand kenbaar te laten zijn.

Dat is de reden dat het kabinet met dit wetsvoorstel een toetsingskader aanreikt in de wet en daarbij ook duidelijk maakt welke contra-indicaties voor een arbeidsovereenkomst relevant zijn. Waar in bestaande wetgeving het bestaan van “gezag” vooral centraal staat, wordt in het wetsvoorstel duidelijk gemaakt dat ook de mate waarin voor eigen rekening en risico wordt gewerkt, meeweegt bij de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Daarmee komt er voor zelfstandigen meer balans in de beoordeling van arbeidsrelaties en wordt wettelijk onderstreept dat niet alleen indicaties die wijzen op het bestaan van een gezags- of ondergeschiktheidsrelatie gewicht hebben bij de beoordeling van een arbeidsrelatie. Ook de mate van ondernemerschap in een betreffende arbeidsrelatie en – onder omstandigheden – de eigenschappen van de werkende persoon krijgen daarin een volwaardige plek en gewicht. Daarbij gaat het, zoals in hoofdstuk 3 nader wordt toegelicht, om het bepalen van het zwaartepunt in een arbeidsrelatie (ofwel werken onder gezag dan wel voor eigen rekening en risico).